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优案评析：非法经营电子烟弹可能涉嫌非法经营罪

裁判要旨：

由烟叶制成，含有烟草特征性成分，本质属性为烟草制品的电子烟弹属于烟草专卖品。未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营此类电子烟弹，情节严重的，构成非法经营罪。

案例评析：

自2017年下半年我国公安机关开始侦办非法经营电子烟弹案以来，全国多地法院对此类案件进行了审理裁判，但对于电子烟弹是否属于烟草专卖品仍颇具争议，即便在已判决有罪的案件中，以何种理由定罪也各有不同。究其根本，系因现行法律中尚未明确规定电子烟弹系烟草专卖品。如何在现有法律框架内依据罪刑法定的根本原则与非法经营罪保护的法益需求，认定符合条件的电子烟弹属于烟草专卖品，既是亟待解决的司法实务问题，更是涉及国家利益的价值判断问题。

一、问题缘起：司法实践对于电子烟弹定性的争议

（一）各地法院同类案件裁判概况

自2017年公安机关开展打击销售电子烟弹行动以来，全国各地法院陆续有相关案例发布，大多以非法经营罪定罪处罚，但定罪理由不尽不同，有依烟草专卖局规范性文件认定为卷烟；有根据检验报告结果认定为卷烟；还有直接认定属于烟草制品，纳入专卖范围。直至2020年3月，四川省广安市中级人民法院（2019）川16刑终162号刑事裁定书出现不同意见，对涉案电子烟弹是否属于烟草专卖品提出疑问，裁定发回重审。

截止2020年7月24日，在中国裁判文书网上以关键词“烟弹”、“非法经营”的搜索结果共计117篇。具体情况如下：

1.按裁判年份划分，2018年仅有14件，2019年大幅上升至77件，至2020年又有所下降。

2.按法院划分，位于边境或经济发达省市的案件数领先，山东省各级法院公布的裁判文书数量最多，有30件，上海市紧跟其后，有23件，随后是江苏省的20件。

3.按审判程序划分，一审99件、二审18。

二审案件中，四川省广安市中级人民法院（2019）川16刑终162号案裁定发回重审。该裁判结果在社会上引发强烈反响，多名律师据此撰文对以往同类案件的有罪判决提出异议，认为均应认定无罪；而烟草专卖部门则表示对如何处置未经许可销售电子烟弹的行为陷入了困境。

（二）法律规定尚不明确导致司法实践的困惑

我国现行法律、法规尚未将“电子烟弹”这一名词纳入烟草专卖品范围。《中华人民共和国烟草专卖法》对于“烟草专卖品”的范围采取列举法，包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。“烟草制品”则包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于烟草专卖品的定义与前述法律相同，也采取列举的方式，明确为卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

国家烟草专卖局于2017年起要求各级烟草专卖局将“进口加热不燃烧烟草制品”纳入专卖管理。至2018年5月18日，国家烟草专卖局办公室在向海关总署办公厅《关于电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》中，将无烟气烟草制品作为烟草专卖品中的烟丝进行监管；并将卷烟的特征归纳为：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成；（3）可产生烟气后供抽吸或鼻吸。同年6月18日，国家烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料（2）以包裹烟丝的形式制成。国家烟草专卖局通过前述系列文件将符合条件的电子烟弹纳入烟草专卖品的范畴，使行政处罚有了执法依据，但刑事入罪的依据需进一步探究。

在此背景下，各地法院的裁判中出现了不同的判断方法和标准：

1.能否构成非法经营罪存有争议。四川省广安市中级人民法院（2019）川16刑终162号案件中，辩护人认为不能因其他法院对此类案件以非法经营罪处理，便一错再错，对未经刑法明文规定的行为，予以定罪处罚；出庭检察官也明确支持上诉人及其辩护人的主张，认为认定电子烟弹为卷烟证据不充分，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的认定缺乏法律依据。法院二审裁定发回重审。

2.为何构成非法经营罪存有争议。各地法院在此类案件生效裁判文书中的说理各不相同，有直接依照烟草质量监督检测部门的检验报告进行认定，如上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110刑初638号刑事判决书，认定构成非法经营罪的理由为：经上海市烟草质量监督检测站鉴别检验，上述涉案烟弹及外烟均为真品卷烟；有以烟草专卖局将电子烟弹纳入监管的文件进行认定，如山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10刑终279号刑事判决书，裁判理由为：我国实行“统一领导、垂直管理、专卖专营”为核心的烟草专卖制度和管理体制，国家烟草专卖局作为烟草制品的专业管理机构有权对“IQQS”烟弹的定性作出解释，作为相关机关执法的依据。

二、理论探源：“烟草专卖品”于当下刑法意义的新发展

刑法天平的两端为法益保护与人权保障，在适用刑法处理争议问题时，应力求两端的平衡，既不能盲目扩展“烟草专卖品”的外延，有损人权保障，也不能面对新事物却不对相关概念在刑法意义上作出同时代的解释，有损法益保护。换言之，为了保障人权，不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释结论；为了保护法益，必须榨干法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释与懒得解释的借口。[2]

设立烟草专营专卖制度的实质是保障国家掌控具有专营专卖必要的烟草制品的流通秩序与税收，事关国家经济的增收与稳定。烟草行业税利多年维持在国家财政收入比重的7%左右，自2014年开始，烟草税利总额连续6年保持在万亿水平，上缴财政总额自2015年起连续五年保持万亿水平，2019年烟草行业实现工商税利总额12056亿元，同比增长4.3%，上缴财政总额11770亿元，同比增长17.7%，[3]为国家和地方财政增收、经济发展做出积极贡献。随着国外新型电子烟进入我国并快速蔓延，对我国传统烟草行业及国家税收产生了巨大冲击，国家对此采取一系列措施，正是为了保障国家利益和国家经济安全。

设立非法经营罪是为了保护市场经济秩序，维护国家利益。专营专卖行政主管部门分别监管各自领域的专营专卖品市场运转情况，当出现新型烟草制品时，最先做出反应的必然是烟草专卖行政主管部门，当其认定已经需要国家强制手段对新型烟草制品进行规范时，便采取相应行政手段予以规范。但根据市场运行规律，产品被限制销售后引发供需关系紧张，大概率会出现行为人通过不法途径走私或私自售卖的情况，扰乱市场秩序，这些行为在经侦查、检察机关对违法性进行评价后，最终的可罚性判断需由法院作出。

由于成文法的滞后性和非周延性，对此类案件的裁判常被诟病为违反罪刑法定原则，反对者认为只要刑法条文或司法解释中未明确电子烟弹属于烟草专卖品，就不应对未经许可销售电子烟弹的行为定罪处罚。但罪刑法定并不禁止对刑法概念进行解释。一个词的意义是逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的，因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了，这个词语的词义会逐渐伸展、扩张。[4]例如，在刑法制定后才出现的新型但具有杀伤力的工具，人们会自然地将其纳入“凶器”的概念中。所以，法官应正视法律文本的开放性，在罪刑法定原则下，结合刑法的法益保护目的，从生活事实中发现法律概念的真实含义，用以解决当下的刑法问题，这与保持法律稳定的要求并不相悖。

事实上，随着新型烟草制品市场呈井喷式增长，在世界范围内，将新型烟草制品纳入国家监管的烟草专卖品已是大势所趋。《世界卫生组织烟草控制框架公约》规定：烟草制品系指全部或部分由烟叶作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。世界卫生组织在相关文件中建议将电子烟作为烟草制品进行监管。各国监管力度不断加强，如美国联邦政府及各州政府、食品与药品监督管理局（FDA）出台系列措施大力遏制青少年使用电子烟；印度政府于2019年通过行政命令全面禁止电子烟、加热卷烟的销售、进出口等；日本将加热类烟草产品视作斗烟丝进行监管[5]。我国也在根据电子烟的发展态势不断调整规范制度，如在加入世界贸易组织的《中华人民共和国加入议定书》中明确：烟草精汁类产品属于烟草产品，对这类产品依法实行国营贸易，由中国烟草进出口总公司作为国营贸易企业经营。2019年10月30日，国家市场监管总局、国家烟草专卖局联合发布《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》，要求加强对电子烟产品的市场监管力度，强调各类市场主体不得向未成年人销售电子烟。

我国对于“卷烟”的国家标准也已先于立法进行了修改。国家标准化管理委员会于2019年3月25日批准，自2019年3月29日起实施的《烟草术语 第2部分：烟草制品与烟草加工》国家标准第1号（GB/T 18771.2—2015）将卷烟定义修改为，以全部或部分烟草为原料，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品，不包括雪茄烟。此定义相较之前国家标准对于卷烟的定义，从三个方面扩展了范围：一是原料由全部成分为烟草扩展为可以是包含烟草的混合物；二是包裹材料由单一的卷烟纸扩展为可以是其他材料；三是使用方式由单一的燃吸扩展为可以其他方式抽吸。虽然国家标准本身不属于法律法规，但根据《中华人民共和国标准化法》第五条的规定，国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作，国务院有关行政主管部门分管本部门、本行业的标准化工作。故国家标准经法律赋予一定的效力，可对刑事评判起参考作用。

三、司法适用：认定为“烟草专卖品”的具体法律路径

根据世界烟草行业通行的划分，烟草制品分为传统烟草制品（卷烟、烟丝、雪茄）和新型烟草制品。新型烟草制品作为传统烟草制品的补充，种类繁多，分为有烟产品和无烟产品。其中，无烟产品不会产生烟气，包括干鼻烟、口含烟、嚼烟，前两种是将烟草磨成粉加盐、水混合，通过鼻吸或口含的方式摄入体内；嚼烟则是通过口嚼烟草的方式摄入体内。而有烟制品会在抽吸过程中产生烟气，包括电子烟（液）和加热不燃烧型电子烟，电子烟（液）的原理是将含有尼古丁的烟碱液雾化形成气状物；加热不燃烧型电子烟则通过外部热源将烟草薄片加热释放出内容物的方式进行抽吸，产生的烟雾为颗粒，更接近传统卷烟的口感。

判断新型烟草制品是否属于烟草专卖品，需从内外两方面视角进行审视，其中，最关键的是内部视角，也即烟草专卖品的特有属性，“含有烟草特征性成分，由烟叶制成，本质属性为烟草制品”是认定为烟草专卖品的必要条件。据此，干鼻烟、口含烟、嚼烟的原料直接为烟草，属于烟草制品，应当作为烟草专卖品进行监管。电子烟（液）的吸食原料系含有尼古丁的烟碱，不含烟丝，尚不明确能否作为烟草专卖品进行监管，故我国尚没有将非法销售电子烟（液）作为犯罪处理的情况。

对于加热不燃烧型电子烟，国家烟草质量监督检验中心于2017年12月对IQOS、GLO、PLOOM和REVO四类新型电子烟产品共计25个样品进行了鉴别检验并出具了鉴别检验证明。这五类产品均属于加热不燃烧型电子烟产品，其中，IQOS是菲利普.莫瑞斯公司（世界第一大烟草公司，Marlboro为旗下著名品牌）的产品，也是目前世界销量最大的加热不燃烧产品；GLO是英美烟草公司（Kent为旗下著名品牌）的产品；PLOOM是日本烟草产的产品；REVO是美国雷诺烟草公司的产品；LIL（FIIT）是韩国烟草与人参公司的产品。经检验结果为：1.样品中检出烟碱；2.样品中检出烟草特有N-亚硝胺；3.样品中右旋烟碱旋光异构体比例与烟草及烟草制品中右旋烟碱旋光异构体比例的范围相一致；4.样品中含有的次要生物碱种类与烟草及烟草制品中次要生物碱种类相一致。综合以上检验结果，判定检验样品均含有烟草特征性成分，样品填充物由烟叶制成。后该中心又于2018年3月对FIIT新型卷烟产品的样品进行了鉴别检验并出具了鉴别检验证明，检验结果与前述结果相同：检验样品含有烟草特征性成分，样品填充物由烟叶制成。即前述五类加热不燃烧型电子烟弹的填充物由烟叶制成，实质上属于烟草制品。据此，凡是属于这五类加热不燃烧型电子烟弹，即具有了实质属性为烟草制品这一认定为烟草专卖品的必要条件。

在此基础上，进一步从外部视角进行分析。从外观结构上看（如图4所示），这些电子烟弹与传统卷烟类似，同样由滤棒段、烟丝段和接装纸构成。外包装也与传统卷烟类似，均在外壳上标明“Tobacco”（国际通用词汇，指烟草、烟叶），其中，在“Marlboro”烟弹的外包装上，不仅标明“Tobacco enjoyment with less smell and no ash”(意为：少味、无灰的烟草享受)，还注明了吸食对于孕妇、胎儿、儿童有不利影响；在“Fiit”烟弹的外包装上，标明“Next Generation Tobacco”(意为：下一代烟草)；在“Heets”烟弹的外包装上，标明“Tobacco Sticks”（意为：烟草棒）。通过对案涉电子烟弹样品进行拆解，发现其内部填充物系烟草薄片切成的烟丝，从气味、外观、触感各方面均类似于传统卷烟。

（图四）

综上，法院认定，案涉IQOS和LIL类加热不燃烧型电子烟弹不仅被生产厂商定义为烟草，在外观结构上与传统卷烟类似，更在实质上属于烟草制品，应被纳入国家专营专卖，经营此类电子烟弹必须经国家烟草专卖行政主管部门许可。

本案宣判以后，产生了良好的社会效果，国家烟草专卖局、中国烟草总公司专门进行了宣传报道，肯定其具有正本清源，澄清模糊认识的效果。

[6]

本案从罪刑法定原则出发探索“烟草专卖品”这一法律概念涵摄的外延，从内外双视角充分论证了“烟草专卖品”在当下刑法意义上的新内涵，有效弥补了实定法有限、空缺部分，实现了规则适用与价值追求的有效统一，对依法正确处理同类案件具有参考价值与指导意义。

参考文献

[1] 图1、2、3数据均来自中国裁判文书网检索统计数据。

[2] 参见张明楷：《罪行法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第3页。

[3] 以上数据均来源于重庆市烟草专卖局统计数据。

[4] 参见【法】基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。

[5] 选自重庆市烟草专卖局提供参考资料。

[6] 来自国家烟草专卖局官方网站截图。