售卖“加热不燃烧型烟弹”的罪与罚(新型实务)
售卖加热不燃烧型烟弹的罪与罚
作者：丁风 浙江靖霖（广州）律师事务所
自2017年11月开始，因为售卖烟弹，很多人被认定为非法经营罪，身陷囹圄。全国各地检察院、法院对此类案件的事实认定，差异较大。笔者对此进行了梳理，希望对后续案件的处理有所借鉴。
笔者认为：烟弹被烟草部门归类为新型卷烟，与传统卷烟有所不同；为了使卷烟的定义可以涵盖新型卷烟，国家烟草专卖局多次修改“卷烟”的定义；国家烟草专卖局将烟弹纳入专卖监管后，其才是专卖品；国家烟草专卖局不公开发布的规范性文件，不能作为烟弹被纳入专卖监管的合法依据。
一、烟草制品分类
根据2015—2018连续四年的《世界烟草发展报告》，烟草行业将烟草制品分为：传统烟草制品（卷烟、烟丝、雪茄）、无烟气烟草制品、新型烟草制品（电子烟、加热不燃烧型烟弹）。
按燃吸方式，烟草制品可分为燃吸类烟草制品和非燃吸类烟草制品。燃吸类烟草制品主要包括卷烟、雪茄、斗烟、水烟、自制烟和自卷烟，在部分国家还有比迪烟和丁香烟等。
非燃吸类烟草制品（又称新型烟草制品）主要包括干鼻烟、口含烟（湿鼻烟）、嚼烟、电子烟和加热不燃烧型烟弹。
二、加热不燃烧型烟弹
加热不燃烧产品，须烟具配合烟弹使用，烟弹由烟叶或烟草提取物经加工制成，烟弹棒体由接装纸、成型纸、卷纸、铝纸、嘴棒、内容物质等部分组成。
以“加热不燃烧”为思路设计的这种烟弹，能使内容物质刚好被烟具加热到足以散发出内容物本香味道的程度，而不会点燃物质。
根据其所使用烟具种类的不同，加热不燃烧产品可分为IQOS、GLO、PLOOM、REVO、LIL等类别。
市场上销售的Marlboro、Heets、Parliament等品牌属于IQOS类别的产品。
三、烟草专卖品与烟草制品
烟草专卖品与烟草制品，并非相同概念。某些烟草专卖品一定是烟草制品，但是烟草制品不一定是烟草专卖品。
关于烟草制品的定义，目前国际上主要是依据世界卫生组织（WHO）《烟草控制框架公约》，是指全部或部分由烟叶作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。
由此看出，烟草制品涵盖了烟草消费的各种产品和形式。
关于烟草专卖品的定义，根据《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
根据《烟草专卖法实施条例》第三条：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
我国《烟草专卖法》仅将部分烟草制品纳入烟草专卖品，对于无烟气烟草制品、新型烟草制品（电子烟、加热不燃烧型烟弹），它们虽然含有烟草成分，是烟草制品，但初期它们尚未被纳入烟草专卖品。
这些不属于烟草专卖品的烟草制品，2017年5月之前可以在任何市场（包括京东、淘宝等电商平台）上公开销售。直到2017年5月，国内市场开始禁售加热不燃烧型烟弹。
但是，无烟气烟草制品、电子烟等烟草制品，至今仍然可以公开自由买卖。
四、我国对加热不燃烧型烟弹的监管
2017年5月20日，国家烟草专卖局在《关于加强烟草专卖市场监管工作的通知》中指出：“加热不燃烧卷烟，本身就是烟草制品．没有改变烟草的本质属性，按照《烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围，对属于原料是烟草的加热不燃烧产品，要依法查处。
注意，该通知仅强调要把烟弹纳入监管范围，但是没有明确烟弹属于哪一种专卖品，所以该通知并不能作为认定烟弹被纳入专卖监管的依据。部分检察机关将该通知作为烟弹被纳入监管的规范依据，是不妥的。
由于我国《烟草专卖法》纳入烟草专卖品范围的烟草制品仅有4种，而《烟草专卖法》短期内不可能修改，只能通过将烟弹归类为烟草专卖品中的一种，才能将烟弹纳入专卖管制。
国家烟草专卖局认为，烟弹没有改变卷烟的本质，试图将其归类为新型卷烟。为此，国家烟草专卖局制定了一系列文件。
为了把烟弹认定为新型卷烟，国家烟草专卖局首先需要解决卷烟的定义。因为《烟草专卖法》并没有明确“卷烟”的定义。
2015年国家标准委公开发布的国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》GB/T 18771.2—2015，卷烟是用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。
2017年10月26日，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》（国烟科监函［2017］34号）。通知要求国家烟草质量监督检验中心和各省级烟草质量监督检测站开展新型卷烟产品的鉴别检验工作，目前接受IQOS、Glo、Ploom、Revo等类型的加热不燃烧产品的鉴别检验委托。
需要注意的是，该通知首次把烟弹直接认定为“新型卷烟”（通知名称就写明“新型卷烟”）。所谓的鉴别检验，并非检验烟弹是否是卷烟，而是检验烟弹是真的卷烟还是假的卷烟。部分检察院将该通知作为烟弹被归类为卷烟的规范依据，将2017年11月以后的售卖行为认定为犯罪。
2018年4月8日，国家局又下发文件《关于开展新型卷烟fiit产品鉴别检验的函》（国烟科监函［2018］9号）。文件要求，根据专卖管理工作需要，可开展对韩国烟草的fiit品牌新型卷烟产品的鉴别检验工作。韩国烟草的fiit品牌新型卷烟使用的烟具为LIL类型。
至此，5种类型的烟弹被归类为新型卷烟。
虽然，国家烟草专卖局通过文件、通知，将烟弹归类为新型卷烟，但是上述文件、通知仅限烟草系统内部传达，并未对外公开。笔者认为，上述文件都无法作为行政处罚的执法依据，更不宜作为刑事入罪的依据。
因为文件不公开，导致海关总署亦对烟弹的归类产生疑问，专门函询国家烟草专卖局。
2018年5月21日，针对海关总署的函询，国家烟草专卖局出具了《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）。
复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。但是，遗憾的是，该复函仍然没有对外公开。
需要注意的是，复函对“卷烟”进行了重新定义：
（一）全部或部分以烟丝为原料；
（二）以包裹烟丝的形式制成；
（三）可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费。
该定义，与前述国家标准《烟草制品与烟草加工》中的定义，有明显变化（修改了使用方法）。
2018年6月18日《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：
一、全部或部分以烟丝为原料；
二、以包裹烟丝的形式制成。
至此，关于卷烟的特征，从3个变成2个，至于是否燃吸、抽吸、鼻吸，已经无所谓了。可喜可贺的是，上述批复，是对外公开发布的。
通过重新定义卷烟的定义，烟草局终于将烟弹归类为新型卷烟。但是哪一份文件是合法有效的归类依据，各地法院有不同认识。
五、纳入监管与天生专卖
在国家烟草专卖局制定了一系列烟弹监管文件、通知、批复、复函中，反复出现了“将新型烟草制品纳入监管”这句话。如果烟弹天生就是专卖品，那么就不存在“纳入专卖监管”的问题。
但是，烟弹案件刑事审判中，出现了两种不同的意见。有的法院认为，烟弹是否属于专卖品，以《烟草专卖法》为准，不需要通过烟草局规范性文件进行明确，烟弹自始就是烟草专卖品，不存在起算时间的问题。
有的法院认为，应当以烟弹被烟草局“依法”纳入监管以后，才是专卖品。
但是，依据烟草局哪一份规范性文件作为起算依据，各地法院又有不同意见。导致各地认定的非法经营入罪起算时间，五花八门。
有些法院从2017年5月开始起算，有些法院从2017年11月开始起算，有些法院从2018年1月开始起算。
首先，既然国家烟草专卖局将烟弹归类为“新型卷烟”，说明它与传统卷烟有区别。正因为二者有区别，所以国家烟草专卖局才屡次修改卷烟的定义。如果烟弹天生就是卷烟，是烟草专卖品，那么它就不应该归类为“新型卷烟”了。
其次，烟弹进入我国后，从公开售卖，到纳入专卖禁售，中间是有一个分析、论证的过程的（国家烟草专卖局对烟弹进行一系列分析、鉴定、定性后，它才被归类为新型卷烟的）。如果烟弹天生是专卖品，是卷烟，那么烟草局的论证就显得多余了。
再次，烟草专卖制度，与毒品管制制度类似，可以通过“纳新”的方式扩大监管目录。比如芬太尼原来不是管制物品，但是2019年4月公安部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局联合发布《关于将芬太尼类物质列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录的公告》以后，芬太尼变成管制物品。
笔者认为，烟弹在被依法列入专卖监管后，才是烟草专卖品。因为国家烟草专卖局屡次修改卷烟的定义，导致民众无法准确判断烟弹是否属于卷烟。只有当国家烟草专卖局明确了卷烟的定义后，确切的认定烟弹属于新型卷烟后，并把规范性文件公之于众，规范性文件才能作为烟弹被纳入专卖监管的合法依据。即2018年6月18日的批复可以作为归类的依据。规范性文件依法公开后，至于民众是否知晓该规范性文件的内容，不影响非法经营罪的认定。
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