2021年9月1日，警方以涉嫌吸毒为由口头传唤张某某，直接将其从其住所带至某司法鉴定中心做毛发检测和尿液检测。9月2日司法鉴定意见书检测结果显示张某某毛发内检出了合成大麻素类物质ADB-BUTINACA，尿液内没有检出毒品成分。9月3日，警方给张某某做询问笔录，张某某供述2021年8月7日在其住处吸食过电子烟，但他以为烟油的成分是大麻提取物CBD，他还检索过CBD是合法的。警方在张某某住处没有搜出烟油或者其他违禁品。警方以吸毒为由拘留张某某十五日。另查明，张某某还在同年6月份在外地多次吸食过外国朋友的电子烟。

在分析上述案例之前，我们先简要了解合成大麻素类物质。合成大麻素类物质属于新精神活性物质，具有成瘾性、危害性。虽然目前合成大麻素类物质无法撼动海洛因、冰毒、氯胺酮等传统毒品的江湖地位，但司法实践表明合成大麻素类物质案件越来越多，法院对这类毒品犯罪判处刑罚毫不手软，即使合成大麻素类物质含量极低，法院仍按照毒品质量量刑，所以七年以上刑罚合成大麻素类毒品案件并不少见。合成大麻素类物质是一类结构近似的新精神活性物质，而不是一种。我国是随着时间推移逐渐增加列管合成大麻素类物质的，2014年1月1日在《精神药品品种目录》中列管了5种合成大麻素类物质；2015年10月1日在《非药品类麻醉药品和精神药品增补品种目录》中列管了40种合成大麻素类物质；2018年9月1日在《非药品类麻醉药品和精神药品增补品种目录》中列管了8种合成大麻素类物质，至此我国累计列管了53种合成大麻素类物质；2021年7月1日，我国对合成大麻素类物质整类列管。合成大麻素类物质ADB-BUTINACA系2021年7月1日列管的。

就上述案例，我们思考的第一个问题是主观明知问题：在毒品犯罪案件中，主观上不明知毒品，行为人是不构成毒品犯罪的；行政违法案件呢？

笔者认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定的“吸食毒品”必须是主观上明知是毒品，客观上吸食了毒品才能被认定为吸毒行为，否则不属于吸毒行为。主观上不明知是毒品却吸食了毒品，可以归纳入“误吸”范畴，不宜认定为吸毒行为，因为行为人主观上不明知其吸食的是毒品。如果这种情形被认定为吸毒行为，则每个人都是不安全的，这会导致去火锅店吃火锅时需要取样送检确定汤内是否有罂粟壳，去酒吧点饮料时需要取样送检确定饮料内是否有咖啡因或者γ-羟丁酸。主观上以为是毒品仍进行吸食，但事实上吸食的不是毒品，这种情形也不宜认定为吸毒行为，因为吸毒行为客观上没有发生。

从上述案情分析，张某某一直以为其吸食的是大麻提取物CBD，他在购买前还上网查询过CBD是合法的，他才购买吸食，他已经尽到了谨慎注意义务。虽然他毛发内检出了合成大麻素类物质，但由于其主观上不明知其吸食的是毒品，故不宜认定为吸毒行为。司法实践中，法官不要求行为人明知其吸食的是毒品，只要行为人知道其吸食的是违禁品就可以认定吸毒行为成立了，但如果行为人有证据证明其以为是合法的商品，则不宜认定吸毒行为成立。

笔者思考的第二个问题是警方认定张某某2021年8月7日在其住处吸食毒品是否有足够证据支持？

如上所述，我国对合成大麻素类物质是逐渐增加式列管，直至2021年7月1日对整类合成大麻素类物质列管。在某种合成大麻素类物质列管之前吸食了它，行为人是不构成吸毒行为的，因为当时它还不是毒品。某种合成大麻素类物质列管前，行为人吸食了电子烟；列管后也吸食了电子烟，虽然列管后出具的司法鉴定意见书记载行为人毛发检出了该合成大麻素类物质，警方如何排除该合成大麻素类物质是列管前吸食的；如何证明该合成大麻素类物质是列管后吸食的。毛发检测司法鉴定意见书只能证明毛发提取日前六个月内吸食过，不能具体到某月。

就上述案例，虽然2021年9月2日司法鉴定意见书记载张某某毛发内检出了合成大麻素类物质ADB-BUTINACA，但不能直接印证张某某2021年8月7日吸毒的供述，因为该鉴定意见只能证明张某某在2021年9月1日毛发提取日之前六个月内吸食过ADB-BUTINACA，不能精确到某月吸食过毒品。张某某和警方交流时曾经供述过其2021年6月份在外地和外国朋友一起吸食过电子烟，吸食后的感觉是乏困，想睡觉，但警方没有记入笔录。ADB-BUTINACA是2021年7月1日才列管的合成大麻素类物质，即使张某某在2021年6月份与外国朋友吸食电子烟时知道电子烟含有合成大麻素，且也吸食了ADB-BUTINACA，但由于当时ADB-BUTINACA尚未列管，故张某某2021年6月份吸食ADB-BUTINACA的行为不是吸毒行为。现有证据证明张某某在ADB-BUTINACA列管前后均吸食过不同的电子烟，警方无法排除张某某2021年6月份没有吸食ADB-BUTINACA，警方无法证明张某某2021年8月7日吸食的电子烟内含有ADB-BUTINACA，警方没有在张某某住处查获任何违禁品，客观证据缺失。

笔者思考的第三个问题是关于合成大麻素类物质司法鉴定意见书的效力问题。

如上所述，合成大麻素类物质是新型毒品，更新换代快，列管也快，而相应的合成大麻素类物质鉴定标准迟迟未能公布，鉴定机构向国家认证认可部门申请增加合成大麻素类物质检测项目的情形进展缓慢。司法实践中，很多司法鉴定机构虽然有法医毒物鉴定资质，但没有国家认证认可部门核准的合成大麻素类物质的检测项目及相应的检测标准。也许从技术上来说，合成大麻素类物质检测对于法医毒物类司法鉴定机构是小菜一碟，但从法律上来说，该类鉴定机构必须取得合成大麻素类物质检测项目及相应的检测标准后才能出具合成大麻素类物质的检测报告，这样的检测报告才具有对社会的证明作用。打个比方，外科医生有外科医师执业执照，但如果他为病人诊疗属于内科范围的病症，则违反了法律规定，其出具的处方还有效吗？就上述案例，出具鉴定意见书的司法鉴定机构不具有合成大麻素类物质检测项目，虽然其是国家部委直属的国家级司法鉴定机构，但其出具的合成大麻素类物质司法鉴定意见书是不具有对社会的证明作用的。

综上所述，就某个合成大麻素类物质行政拘留案例，笔者从主观明知、列管时间差以及超范围鉴定等角度简要分别论述辩护观点，希望起到抛砖引玉的效果，共同提高辩护技能和辩护水平。

作者：王红兵

本文转载自公众号：王红兵毒辩律师