暴走的非法经营罪——销售加热不燃烧烟草制品的罪与非罪
“暴走”的非法经营罪
——销售“加热不燃烧烟草制品”的罪与非罪
近日，舆论中心的“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”，以内蒙古自治区人民检察院指令凉城县人民检察院退回补充侦查并变更强制措施而告一段落。可能没有人怀疑这是一起利益集团利用公权力机关对刑事司法权的滥用。近期，媒体陆续报道的宁波、上海等地破获销售电子烟的非法经营案，本质上与谭秦东案似乎有些相像。
上述非法经营案均是行为人利用网络销售国外生产的一种“加热不燃烧烟草制品”（亦有称为“电子烟”），它无需点燃，而是利用电子加热装置对貌似卷烟的“烟蛋”进行加热，以供人抽吸。根据报道的相关信息，本人对行为人行为是否构成非法经营罪进行了相关研究，其结论是行为人行为不构成非法经营罪。
一、违反国家烟草专卖管理法律法规是行为人行为构成非法经营罪的要件之一
《刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。本罪属于空白罪状，只有行为人经营行为违反前置性规范，才可能构成非法经营罪。《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。据此，行为人行为构成非法经营罪的要件之一是其违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品。
二、行为人销售的加热不燃烧烟草制品不属于《烟草专卖法》规定的烟草专卖品
1、“加热不燃烧烟草制品”不在《烟草专卖法》第二条所列“烟草专卖品”之列
《烟草专卖法》第二条规定“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品”。本条采用完全列举方式规定了烟草专卖品范围，因此，在本条规定以外的任何烟草制品均不属于《烟草专卖法》规定的烟草专卖品，这也是罪刑法定的应有之意。行为人是通过网络销售的“加热不燃烧烟草制品”，该烟草制品显然不属于《烟草专卖法》规定的烟草专卖品。
2、“加热不燃烧烟草制品”不属于“卷烟”
3、国家烟草专卖局专卖司“关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知”不具有非法经营罪前置性规范的效力
2017年6月14日，国家烟草专卖局专卖司向省级专卖局专卖处下发“关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知”（下称“通知”），本人认为，该通知不具有非法经营罪前置性规范的效力。首先，“通知”不具有前置性规范的效力层次。根据《刑法》第二百二十五条、《解释》第一条，烟草专卖许可的前置性规范只能属于法律和行政法规，“通知”是国家烟草专卖局专卖司作出的，专卖司并非行政主体，没有、也不可能有法律、行政法规的授权，显然不具有法律规定的前置性规范效力。“通知”甚至没有达到行政法上的的效力层次。依据《行政诉讼法》第六十三条，行政案件审理以法律和行政法规、地方性法规为依据，可以参照规章。而“通知”规章都不是。其次，“通知”形式是内部文件，不具有约束力。任何法律法规、规范未“公布于众”不具有法律约束力，这是基本法律原理。“通知”只是烟草专卖局专卖司向省级专卖处发出的内部文件，没有向社会公开，不仅行为人不了解，社会公众均不了解，故“通知”不具有约束力。第三，“通知”内容不具有强制性。“通知”第3条规定“部署开展新型卷烟监管工作，在于向社会公众表明监管态度，体现监管职责，各单位要注意监管方式方法，当前不以办理案件为重点”，这一表述已经清楚表明，所谓监管只是表明态度，而非运用行政强制、行政处罚手段。对于尚未成为行政查处依据的文件，根本不能成为非法经营罪适用的前置性规范。第四、“通知”严重违法。烟草专卖局对于烟草制品经营行为查处的前提是该烟草制品属于《烟草专卖法》规定的烟草专卖品，“通知”称“新型卷烟与传统卷烟没有本质区别，适用相同的法律法规”，实质是对《烟草专卖法》中“卷烟”的扩大解释，增加了行政许可的范围。《立法法》第四十五条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，因此，《烟草专卖法》的解释权显然属于全国人大。专卖司以“通知”方式扩大解释是十分荒唐的。“通知”称“加热不燃烧烟草制品”等“新型卷烟”与传统卷烟没有本质区别，适用相同的法律法规，实质上试图扩大行政许可，违背《行政许可法》。
4、国家烟草专卖局的相关文件证明我国未将“加热不燃烧卷烟”等新型烟草制品列入专卖许可范围
2017年9月，国家烟草专卖局在“对十二届全国人大五次会议第4237号建议的答复”中，关于将电子烟纳入烟草制品进行管理的问题的答复是“为依法规范电子烟等新型烟草制品市场秩序，维护消费者权益，我局正在积极研究制定加强电子烟新型烟草制品监管的可行性方案，协调配合立法部门制定有效的监管政策和措施，推动建立完善电子烟等新型烟草制品的通用技术标准、产品上市规则、市场营销规则等”。这一答复已经充分表明我国尚未对电子烟等新型烟草制品进行管制，而是处于研究监管可行性的方案的过程中，与“通知”内容完全不同。这表明国家烟草专卖局曾经与其下设部门专卖司在新型烟草制品监管上的不同观点。
三、此类案件不能不让人怀疑是烟草专卖行政管理部门为保护传统烟草利益集团借助司法机关滥用刑法
“加热不燃烧烟草制品”在我国出现时间很短，“通知”也认定在“市场上公开摆卖的现象很少”，现实中吸食的情况也很少。但是，由于新型烟草制品相比较传统烟草而言，降低了对人类健康的危害，没有公共安全的风险，甚至起到戒除传统卷烟的效果，对传统烟草行业造成潜在威胁。因此，国家公权力机关必然成为利益集团游说的对象，以利用其实现对新型烟草的打压。但是，我国是社会主义法治国家，公权力必须在法律范围内运用，刑法上的罪刑法定更不可动摇。对于新型烟草制品，在没有专卖许可法律依据情况下，即不惜动用刑法手段，不得不令人怀疑办案机关功利化的办案动机，违背刑法谦抑性要求。
四、新型烟草制品在我国的发展及规制设想
由于新型烟草（电子烟）相比较传统烟草具有多重优势，在国外，不但传统烟草行业争相开发研制，并进行商业化生产，非烟草行业也有企业也大量进入。我国虽然最早开发出液态电子烟，但产业化程度很低。“加热不燃烧卷烟”尚未有成功产业化生产，与国外差距很大。在规制方面，世界卫生组织要求将电子烟作为烟草制品进行管制，但无论是部分或全部禁止巴西等国，还是把电子烟纳入药品监管为代表的英国，以及把电子烟纳入烟草管理烟草制品进行管制的美国，均非将新型烟草制品直接归类为传统卷烟并进行同样监管，而是特别立法。许多国家尚未将新型烟草制品进行管制，或仅作为电子产品、普通消费品进行管制。
我国应当一方面鼓励新型烟草制品的开发研究，加强知识产权保护，另一方面通过立法将新型烟草列入烟草规制范围，规制方式并非均以专卖许可方式，而是对不同新型烟草采取不同规制方式。对于适用专卖许可的新型烟草，应当按照《立法法》规定程序修改《烟草专卖法》，或是经全国人大党委会依法解释。在《烟草专卖法》修改或解释前，任何实质上设立专卖许可的规定，甚至动用刑法手段是违背法治原则。
长期以来非法经营罪广为诟病，口袋罪的特点总易成为被滥用的对象，前置性规范的混乱让刑法上危害后果评价不被重视。然而，“加热不燃烧卷烟”非法经营案显然不符合非法经营罪构成要件，也许它无法引起像“王力军收购玉米案”那样的公众关注，但此类案件又将成为我国法治的试金石。
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