售卖“加热不燃烧型烟弹”的罪与罚
作者：丁风 ，浙江靖霖（广州）律师事务所
本文原载于《刑事实务》，略有修改
自2017年11月开始，由全国各级烟草专卖局牵头，与各地公安机关合作，开展打击贩卖加热不燃烧型烟弹的行动。因此，很多人被认定为非法经营罪，身陷囹圄。部分被告人已一审判决（100件，数百人），但是全国各地检察院、法院对此类案件的事实认定，存在较大差异。笔者对此类案件进行了梳理，希望对后续案件的正确处理、统一司法尺度，有所借鉴。
笔者认为：烟草专卖局有权以制定规范性文件的形式将烟弹归类为新型卷烟，但此种形式不是行政认定，由此导致烟弹并非自始就是卷烟、自始就是专卖品；在烟草专卖局对烟弹依法归类之前，烟弹的属性尚不明确，售卖行为不宜认定为犯罪；在烟草专卖局对烟弹依法归类为新型卷烟之后，其才是专卖品；
为了使卷烟的定义可以涵盖新型卷烟，国家烟草专卖局多次修改“卷烟”的定义，在卷烟的定义尚未明确之前，新型卷烟的定义亦不明确，不宜将烟弹认定为卷烟和专卖品；在烟草专卖局明确卷烟的定义之后，烟弹才是新型卷烟，才开始纳入专卖监管；
国家烟草专卖局关于烟弹的内部文件（未依法公开发布），不能作为烟弹被纳入专卖监管的合法依据。
一、烟草制品分类
首先，我们需要搞清楚烟弹在烟草行业里属于哪个类别。
根据2015—2018连续四年的《世界烟草发展报告》，烟草行业将烟草制品分为：传统烟草制品（卷烟、烟丝、雪茄）、无烟气烟草制品、新型烟草制品（电子烟、加热不燃烧型烟弹）。
按燃吸方式，烟草制品可分为燃吸类烟草制品和非燃吸类烟草制品。
燃吸类烟草制品主要包括卷烟、雪茄、斗烟、水烟、自制烟和自卷烟，在部分国家还有比迪烟和丁香烟等。
非燃吸类烟草制品（又称新型烟草制品）主要包括干鼻烟、口含烟（湿鼻烟）、嚼烟、电子烟和加热不燃烧型烟弹。
二、加热不燃烧型烟弹
加热不燃烧产品，须烟具配合烟弹使用，烟弹由烟叶或烟草提取物经加工制成，烟弹棒体由接装纸、成型纸、卷纸、铝纸、嘴棒、内容物质等部分组成。
以“加热不燃烧”为思路设计的这种烟弹，能使内容物质刚好被烟具加热到足以散发出内容物本香味道的程度，而不会点燃物质。
根据其所使用烟具种类的不同，加热不燃烧产品可分为IQOS、GLO、PLOOM、REVO、LIL等类别。
市场上销售的Marlboro、Heets、Parliament等品牌，属于IQOS类别的产品。
三、烟草专卖品与烟草制品
在明确烟弹在烟草行业中的分类后，我们需要搞清楚烟弹在法律层面（烟草专卖体系）的分类和定性。
烟草专卖品与烟草制品，并非相同概念。某些烟草专卖品一定是烟草制品，但是烟草制品不一定是烟草专卖品。
关于烟草制品的定义，目前国际上主要是依据世界卫生组织（WHO）《烟草控制框架公约》，是指全部或部分由烟叶作为原材料生产的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。
由此看出，烟草制品涵盖了烟草消费的各种产品和形式。
关于烟草专卖品的定义，根据《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
根据《烟草专卖法实施条例》第三条：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
由此，我们可以看出，我国《烟草专卖法》并未将全部烟草制品纳入专卖体监管。对于无烟气烟草制品、新型烟草制品（电子烟、加热不燃烧型烟弹），它们虽然含有烟草成分，是烟草制品，但初期它们尚未被纳入烟草专卖品。
这些不属于烟草专卖品的烟草制品，在2017年5月之前，可以在任何市场（包括京东、淘宝等电商平台）上公开销售（暂不论是否涉及走私）。
直到2017年5月20日，国家烟草专卖局内部发布《关于加强烟草专卖市场监管工作的通知》，国内市场开始禁售加热不燃烧型烟弹，烟弹在电商平台一夜之间统统下架。
但是，无烟气烟草制品、电子烟等烟草制品，至今仍然可以公开自由买卖。
四、我国对加热不燃烧型烟弹的监管
2017年5月20日，国家烟草专卖局在《关于加强烟草专卖市场监管工作的通知》中指出：“加热不燃烧卷烟，本身就是烟草制品．没有改变烟草的本质属性，按照《烟草专卖法》等相关法律法规的要求，依法将该类产品纳入监管范围，对属于原料是烟草的加热不燃烧产品，要依法查处。
注意，该通知仅强调要把烟弹纳入监管范围，但是此时烟草局尚未解决烟弹属于哪种专卖品的问题，所以该通知并不能作为认定烟弹被“依法”纳入专卖监管的依据。部分检察机关将该通知作为烟弹被纳入监管的规范依据，是不妥的。
由于我国《烟草专卖法》纳入烟草专卖品范围的烟草制品仅有4种，而《烟草专卖法》短期内不可能修改，只能通过将新型烟草制品归类为烟草专卖品中的一种，才能将烟草制品纳入专卖管制。
国家烟草专卖局认为，烟弹没有改变卷烟的本质，试图将其归类为新型卷烟。为此，国家烟草专卖局制定了一系列文件。
为了把烟弹归类为新型卷烟，国家烟草专卖局首先需要解决“卷烟”的定义。因为《烟草专卖法》并没有明确“卷烟”的定义。
2015年国家标准委公开发布的国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》GB/T 18771.2—2015，卷烟是用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。该标准由国家烟草专卖局提出。
2017年10月26日，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》（国烟科监函［2017］34号）。通知要求国家烟草质量监督检验中心和各省级烟草质量监督检测站开展新型卷烟产品的鉴别检验工作，目前接受IQOS、Glo、Ploom、Revo等类型的加热不燃烧产品的鉴别检验委托。
需要注意的是，该通知首次把烟弹直接归类为“新型卷烟”（通知名称就写明“新型卷烟”）。所以侦查机关委托省级烟草质量监督检测站出具的所谓《卷烟鉴别检验报告》，并非检验、鉴别烟弹是否是卷烟，而是检验烟弹是真的卷烟还是假的卷烟。即检验报告做的不是定性鉴别，而是真伪鉴别。
部分检察院将该通知作为烟弹被归类为新型卷烟的规范依据，将2017年11月以后的售卖行为认定为犯罪。
笔者认为，此时烟草局并未明确卷烟的定义，以及烟弹这类新型烟草制品为什么符合卷烟的定义，并且该通知仅限烟草系统检验部门内部转发，并未对外公布。故不宜以该文件作为入罪的依据。
2018年4月8日，国家烟草专卖局又下发文件《关于开展新型卷烟fiit产品鉴别检验的函》（国烟科监函［2018］9号）。文件要求，根据专卖管理工作需要，可开展对韩国烟草的fiit品牌新型卷烟产品的鉴别检验工作。韩国烟草的fiit品牌新型卷烟使用的烟具为LIL类型。
至此，5种类型的烟弹，被我国烟草部门归类为“新型卷烟”。
虽然，国家烟草专卖局通过文件、通知，将烟弹归类为新型卷烟，但是上述文件、通知仅限烟草系统内部传达，并未对外公开。根据国办发〔2018〕37号《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件；行政规范性文件经审议通过或批准后，由制定机关统一登记、统一编号、统一印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务新媒体、报刊、广播、电视、公示栏等公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。
笔者认为，上述文件都无法作为行政执法依据，更不宜作为刑事入罪的依据。
因为关于烟弹的文件不公开，导致海关总署亦对烟弹的归类产生疑问，专门函询国家烟草专卖局。
2018年5月21日，针对海关总署的函询，国家烟草专卖局出具了《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）。
复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。但是，遗憾的是，该复函仍然没有对外公开。
需要注意的是，复函对“卷烟”进行了重新定义：
（一）全部或部分以烟丝为原料；
（二）以包裹烟丝的形式制成；
（三）可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费。
该定义，与前述国家标准《烟草制品与烟草加工》中的定义，有明显变化（修改了使用方法）。
2018年6月18日《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，再次对“卷烟”的定义进行了修改。批复规定，具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：
一、全部或部分以烟丝为原料；
二、以包裹烟丝的形式制成。
至此，关于卷烟的特征，从3个变成2个，至于是否具备燃吸、抽吸、鼻吸等吸食方式，已经无所谓了。可喜可贺的是，上述批复，是对外公开发布的。
通过多次修改，国家烟草专卖局终于明确了卷烟的定义，终于可以“顺理成章”的将烟弹归类为新型卷烟。但是。国家烟草专卖局的哪一份文件是合法有效的归类依据，各地法院有不同认识。
五、纳入监管与天生专卖
在国家烟草专卖局制定了一系列烟弹监管文件、通知、批复、复函中，反复出现了“将新型烟草制品纳入监管”这句话。如果烟弹天生就是专卖品，那么就不存在“纳入专卖监管”的问题。
但是，烟弹案件刑事审判中，出现了两种不同的意见。有的法院认为，烟弹是否属于专卖品，以《烟草专卖法》为准，不需要通过烟草局规范性文件进行明确，烟弹自始就是烟草专卖品，不存在起算时间的问题。
持此观点，比较典型的是浙江宁波法院，该市各地法院不同案件的裁判理由。均高度一致：第一，经依法鉴定，烟弹系真品卷烟，必然是烟草专卖品；第二，国家烟草专卖局相关规定和通知只是对烟弹加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。
笔者认为，经过鉴定，烟弹确实被鉴定为新型卷烟。但是我们需要注意的是，4种烟弹是在2017年10月26日才被纳入新型卷烟鉴定范围。在它们被纳入鉴定之前，它们的属性显然尚未确定。如果它们的属性早已明确，那么烟草局为什么要把它们纳入鉴定范围呢？至于烟草局有没有新添卷烟的定义，前面已有涉及，不再赘述。
有的法院认为，应当以烟弹被烟草局“依法”纳入监管以后，才是专卖品。
但是，依据烟草局哪一份规范性文件作为起算依据，各地法院又有不同意见。导致各地认定的非法经营入罪起算时间，五花八门。深圳市不同区法院的认定，就存在差异（宝安区认为烟弹自始就是专卖品，南山区认为应当从2018年1月18日开始起算）。
笔者认为，认定烟弹的属性（是否属于卷烟），应当以我国关于卷烟的定义为基础。
首先，既然国家烟草专卖局将烟弹归类为“新型卷烟”，说明它与传统卷烟有区别。正因为二者有区别，所以国家烟草专卖局才屡次修改卷烟的定义。如果烟弹天生就是卷烟，是烟草专卖品，那么它就不应该归类为“新型卷烟”了。
其次，烟弹进入我国后，从公开售卖，到纳入专卖禁售，中间是有一个分析、论证的过程的（国家烟草专卖局对烟弹进行一系列分析、鉴定、定性后，它才被归类为新型卷烟的）。如果烟弹天生是专卖品，是卷烟，那么烟草局的论证就显得多余了。该论证过程，不属于行政认定。
再次，烟草专卖制度，与毒品管制制度类似，可以通过“纳新”的方式扩大监管目录。比如芬太尼原来不是管制物品，但是2019年4月公安部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局联合发布《关于将芬太尼类物质列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录的公告》以后，芬太尼变成管制物品。
笔者认为，烟弹在被依法列入专卖监管后，才是烟草专卖品。因为国家烟草专卖局屡次修改卷烟的定义，导致民众无法准确判断烟弹是否属于卷烟。只有当国家烟草专卖局明确了卷烟的定义后，确切的认定烟弹属于新型卷烟后，并把规范性文件公之于众，规范性文件才能作为烟弹被纳入专卖监管的合法依据。即2018年6月18日的批复可以作为归类的依据。规范性文件依法公开后，至于民众是否知晓该规范性文件的内容，不影响非法经营罪的认定。
作者：丁风 浙江靖霖（广州）律师事务所
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